【威澳门尼斯人www997723】未果案件汉语化产权爱护初探

在破产案件的审理中,破产企业的知识产权往往被忽视,或者在破产清算时被遗漏,或者在资产评估中被低评,而这部分无形财产的价值在破产财产中往往占有相当的比例。这种现象不仅造成破产企业财产的隐性流失,也不利于对广大债权人利益的保护和知识产权的延续,应当引起足够重视。

知识产权质押的风险和防范及其立法建议

发文标题:北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答

  
一、破产企业知识产权流失问题及其原因

王晓先

发文单位:北京市高级人民法院

  
笔者通过调查统计所在辖区法院审理的破产案件,发现有近一半未对知识产权进行评估,即使评估,也是价值明显偏低或者有估无价。

(广州,广东工业大学,510090)

文号:京高法发[2004]48号

  
以破产案件中的商标评估为例:南京市第二晶体管厂的“月亮”牌注册商标的资产评估价值为3000元;南京旭东厂“飞波”牌晶体管收音机注册商标资产价值为2000元,“银星图形”收录机注册商标资产价值为2000元;南京袜厂“美多”牌注册商标评估价值为1万元;南京中兴源丝织厂“松鹤”牌云锦注册商标资产价值为2500元;南京大同被单厂使用在被子、垫套和被套上的“良宵”和“孔雀”两商标被评估为无价值商标;南京针织内衣暨南京针织集团著名商标“工农兵”也仅被评估为4000元。显然,上述评估并不能反映企业商标品牌的真正价值。有些70、80年代的著名商标竟然有估无价,如破产企业南京缝纫机总厂的“蝴蝶牌”商标,委托评估后并未得出评估价格;江苏省金陵汽车制配厂数十年来主要生产“金陵牌”活塞、活塞环、活塞销、气缸套等汽车发动机配件,该企业破产时商标同样未作出评估价格。实务中,一些破产企业在整体拍卖和转让中将商标作为零资产处理。

内容摘要:近年,知识产权质押是一个学界热点研究的问题,研究成果中涉及其质押风险的研究主要集中在知识产权的无形性、变现难、评估难和法律无可操作性规定等几个方面,防范质押风险的研究比较缺乏可操作性。但知识产权质押风险还与各类知识产权的特点有关,根据这些风险提出防范的可操作性和相应的立法建议,对推进知识产权质押以促进科技型小微企业发展有着重要的意义。

发布日期:2004-2-18

  
破产企业知识产权不被重视的原因是多方面的:首先,受计划经济的长期影响,很多企业的知识产权意识淡薄,不懂得企业知识产权是企业资产的重要组成部分;其次,缺乏基本的知识产权法律知识;第三,破产企业经营者往往只顾及短期利益和现实利益,致使破产的企业知识产权平时就无人管理;第四,破产清算活动不规范,过低评估或漏评企业知识产权价值。更重要的是,一些企业急于通过破产实现转制,特别是政策性破产案件,大多数破产国有企业均由主管部门接受,通过产权交易中心竞价转让。

关键词:知识产权质押,风险,防范,立法建议

执行日期:2004-2-18

  
二、破产企业知识产权的范围

支持小微科技型企业的发展是党的“十八大”政治报告中明确的任务之一,知识产权质押制度的建立是促进小微科技型企业的发展的重要途径。早在2010年8月,财政部、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局等部门就联合下发《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》,要求积极推进知识产权质押融资工作,完善知识产权质押评估管理体系,支持中小企业创新发展,积极推动产业结构优化升级,加快经济发展方式转变。可见。知识产权质押制度的建立主要是为了解决中小企业融资难的困境,以促进中小企业的良性发展。尽管在《国家知识产权战略纲要》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》都有要求以知识产权质押促进中小企业的发展,但是知识产权所具有的特殊性增大了其质押的风险,使其质押难的现状至今都没有大的突破。本文将从各类知识产权质押的风险分析入手,进而探讨防范对策,并有针对性地提出相关的立法建议。

生效日期:1900-1-1

  
破产宣告时破产企业享有所有权以及国有企业被授予经营管理的财产包括四类:第一是有形财产,如厂房、机器设备、原材料等;第二是无形财产,如土地使用权、专利权、商标权、著作权等;第三是货币和有价证券;第四是投资权益,如破产企业在其他公司中享有股权。由此可见,破产企业的专利权、商标权、著作权这些知识产权是破产企业的无形财产。破产宣告前,破产企业已经取得的注册商标专用权、专利权、著作权、专利申请权等,在破产程序终结前仍然有效的,列入破产财产;在破产宣告后至破产程序终结前,破产的国有企业经国家授权机关核准而取得的注册商标专用权、专利权,也应列入破产财产。

    一、知识产权质押的风险

  1.如何理解注册商标专用权的范围?

  
对于破产企业的知识产权应当从思想上高度重视。对于破产企业的专利权而言,如果该专利权在企业破产时仍然具有经济价值,应将其列为破产财产,按一定程序进行评估后转让所有权,所得价款作为破产财产。破产企业所享有的商标权在企业被宣告破产时应同样得到保护。为使债权人利益得到最大限度的清偿,应对破产企业的商标权实施转让,所得价款作为破产财产进行统一分配。对于破产企业拥有的较为先进的科技成果和专有技术,应充分考虑利用其技术成果的价值,尽量进行转让,这样一方面可以继续发挥科技成果和专有技术的作用,另一方面可以最大限度地实现其经济价值,以满足债权人的利益。

 
知识产权质押的风险都来自于其独具的特征,“无形性”被认为是知识产权最重要和最典型的特征。因此,知识产权质押的风险也就与无形性有关。目前在我国,知识产权质押涉及到的客体是传统的“三权”,即著作权、专利权和商标权。在知识产权质押风险中,有的风险是“三权”共同具有的,也有的各权所独有的。

  注册商标专用权人对其注册商标享有在核定使用的商品或者服务上使用的权利,以及禁止他人未经许可在相同或者类似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。

  
三、加强破产案件中知识产权保护的具体措施

    (一)知识产权质押的共性风险

  注册商标是驰名商标的,注册商标专用权人有权禁止他人在不相同或者不相类似的商品或者服务上对驰名商标的误导公众并可能造成驰名商标注册人利益损害的使用行为。

 
知识产权由其“无形性”的特征引出了“变现难”和“评估难”的风险。知识产权是一种“知本”资源,创新性是其最大的特点,而创新离不开相应的人才。因此,人才的流失也是一种知识产权质押中不可忽略的风险。法律规范的缺失也给知识产权质押带来了风险。

  2.请求确认转让注册商标权合同效力的案件是否属于民事案件?

  1、无形致使质权人难以掌控

  转让注册商标权引起的合同纠纷属于民事争议,权利人或者利害关系人起诉请求确认转让合同效力的,应作为民事案件予以受理,案由应定为商标权转让合同纠纷。

知识产权与有形财产相比,最大的区别在于其财产内容的无形性。对于知识产权这种无形财产而言,不但质权人不能掌控,就连权利人也是无法以自己的私力给予保护的。因为无论是作品、技术方案,还是能够产生区分作用的标识,都仅仅是一种信息,而信息是无形的、非物质的。其无形和非物质的特点,就使其不能由其创造人自身的私力给予控制和占有,必须要借助法律的强制力给予保护。知识产权这种财产内容无形的特点,不但与传统有形物权的抵押有着本质的区别,而且与我国《担保法》中的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股份、股票等其他无形财产进行的权利质押相比也显著不同。

  3.如何认定转让注册商标专用权合同的生效时间?

不动产物权是以产权证书押在抵押权人处为担保的,这一点表面看上去似乎与知识产权权利证书押在质押权人处为担保相似,但不动产物权与其产权证书是只能同属于一人的,而知识产权与其权利载体却是可以分属两人或多人的。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、股份、股票尽管与知识产权同属无形财产,但前类无形财产只要权利凭证在手则财产就在手了,其变现有着规范的途径,并且权利凭证的价值是稳定的,而后类无形财产却不能通过掌握权利凭证就使财产在手,因为变现不容易,并且其价值还是处于动态中的。因此,知识产权这种无形财产给质权人带来的风险是全新的,质权人比较难以把握。

  商标权转让合同中没有特别约定的,合同在双方当事人签字或者盖章之日起成立并生效。自商标局核准公告之日起,受让人享有注册商标专用权。

  2、人才流失影响后续创作和发明

  4.商标权转让合同生效后,核准公告前,受让人能否对侵犯注册商标专用权的行为起诉?

在质押涉及的知识产权中,对人的创新能力有较高要求的主要是著作权和专利权。因此,对于知识产权的质押人而言,还贷能力与其的创新能力是否具有可持续性关系密切。对人的创新能力有着特别的要求,这正是有形产权人与知识产权人是否具有可持续发展的一个重要的不同判断标准。因此,具有创新能力人才的流失必将会增加企业知识产权质押的风险。

  商标权转让合同生效后,核准公告前,注册商标专用权仍然由转让人享有,受让人对侵犯注册商标专用权的行为无权起诉。但是如果商标权转让合同中约定受让人在合同签订之日起可以使用该注册商标,并且授予受让人对侵犯注册商标专用权的行为起诉权的,受让人可以起诉。

目前,上至国家下至省市,都开展了一些与知识产权指标相关的评选活动,而且评选的结果常常可以获得相应的一些优惠,比如减税和获得信贷。这些评选的指标中关注的往往是静态的知识产权成果,比如专利的数量、商标注册和版权登记的情况,评选指标中几乎没有关注到动态中的具有创新能力的人的层次和数量。俗语有“不动的营盘流水的兵”之说,对传统企业来说,“不动的营盘”比“流水的兵”重要,为了获得营盘的资格,千方百计拉来“流水的兵”,资格拿到了,兵流不流水也就不在乎了。但在知识产权企业中,却恰恰相反,“流水的兵”比“不动的营盘”重要,营盘的能量取决于兵是否流失了。不断有创新成果出来是知识产权企业可持续发展的基本条件,留住人才才能确保创新成果的不断推出。因此,人才流失的状况是影响知识产权质押风险的重要因素。

  5.什么情况下应当受理商标普通使用许可合同的被许可人提起的侵权之诉?

  3、变现缺乏市场化保障

  普通使用许可合同的许可人在许可合同中明确授权或者在合同之外另行授权被许可人对侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼,被许可人依授权对使用许可范围内的侵权行为起诉的,应予受理。

抵押或质押权人利益的保障,与抵押或质押物是否随时可以变现直接相关。知识产权的变现能力差,自然带来了质押的风险。知识产权变现能力差的原因主要有:首先,我国的知识产权交易市场并不成熟,知识产权的交易偏少;其次,知识产权的独特性决定了它的应用需要与一定的产品,技术人员及其他因素相配合,使知识产权的应用并不像机器、厂房等有形资产那样具有普遍应用性;再次,知识产权的评估和转让程序复杂严格,需要耗费银行相当多的人力、物力和财力成本,处置成本也相当高。

  6.在商标侵权案件中,被告申请撤销原告主张权利的注册商标的,是否中止诉讼?

现实中的举办的交易会基本上针对的是有形产品,与无形产品相关的交易会中也仅仅是涉及技术或软件信息服务,前者有可能与专利相关,后者虽然与版权相关,但更多的是国家启动服务外包贸易的需要。而涉及文学艺术作品的交易会基本上没有,版权的变现更加难。知识产权变现缺乏市场化保障,自然在质押中存在风险。

  在商标侵权案件中,被告向商标行政主管部门请求撤销原告主张权利的注册商标的,一般不中止诉讼。但被告依据商标法第四十一条的规定请求撤销该注册商标,并有充分的证据或者理由否定该注册商标的效力的,可以中止诉讼。

  4、知识产权价值的特殊性致使专业评估机构基本缺位

  7.《类似商品和服务区分表》的作用是什么?

在知识产权的评估中遇到的难题主要有:首先是知识产权的价值确定不容易,其次是知识产权的价值具有不稳定性,再次是知识产权评估缺乏具有可信度的权威。

  《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品或者服务是否类似的参考,但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品或者服务类似或者不类似的证据的,应当根据当事人提供的证据予以认定,否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品或者服务是否类似。

在三类知识产权中,商标的价值相对比较好确定。国际社会已经有比较稳定的一年一评的驰名商标排名惯例,其权威性和公正性已经获得普遍公认,我们可以借鉴和参考。专利的价值评估涉及技术在同行业中的地位,而且还必须考虑专利剩余的保护年限以及技术进步产生的技术替代等等因素。版权的价值评估更加复杂,作品满足的是人的精神需要,但是这种满足度往往众口难调,而且作品不能产生绝对的排他性,相似作品的存在会严重减损评估作品的价值,相似作品也因版权创作完成自动取得的原则而难以及时发现。可见,知识产权的价值确定难是必然的。

  8.如何判断造成相关公众的混淆、误认?

价值的不稳定是知识产权的共性,商标的价值会因被淡化、质量滑坡而急剧下降。专利的价值会因为替代技术的出现而下降,还会因为授予专利的“三性”中可能存在的瑕疵、说明书公开的不够充分而被致使专利无效,以及因没有按时缴纳专利年费而使专利被提前结束保护期。因人的精神需求的个性化和易变性,版权价值的稳定性更是难以把握。人们的精神需求和文化产品不像传统行业,能用量化的数据进行统计分析。作为没有固定形态的版权,自身价格与未来可以衍生的经营状况有很大关系,因相似作品引发的版权纠纷致使质押物价值缩水而影响交易的价格。

  造成相关公众的混淆、误认是指已经或可能对商品来源产生误认,已经或可能对商品的生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断造成相关公众的混淆、误认,应以相关公众的一般注意能力为标准,并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。

知识产权价值的上述特点,使得知识产权评估具有相当的难度,这种难度也让评估机构知难而退,造成了知识产权专业评估机构的缺位是必然的。

  9.如何判定文字商标是否近似?

  5、法律缺失明确规范

  判断文字商标是否近似应以是否造成相关公众的混淆、误认为标准,考虑所用文字在读音、字体、含义、排列顺序等方面是否容易引起误认,并应当将文字商标作为一个整体来看待。

至今涉及知识产权质押仅是《担保法》中的内容,该法是1995年10月1日开始在我国实施的,当时的知识产权还没有成为国家的热点,就更别说知识产权质押了,该法对知识产权质押的规范也只有第七十九条“以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”法律没有能够针对知识产权价值的特征规定知识产权质押的可操作性方案,致使该法实施近20年了,知识产权质押工作也没有顺利开展起来。

  一般情况下,属于下列情形之一的,可以判为近似商标:

由于知识产权质押的相关法律、法规不完善,遇到纠纷需要解决时,更是容易造成审判难、执行难等问题,这自然也就构成了知识产权质押的风险了。

  (1)字形不同但读音、含义相同的;

    (二)著作权质押的风险

  (2)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义,会给消费者造成误认的;

 
著作权质押的风险主要与版权受保护的条件、版权取得的原则、版权与载体可分离、作者人身权可能对财产权的干预等方面相关。

  (3)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的;或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的;

  1、版权表达独创性原则

  (4)由外文字母组成的无含义商标,部分字母相同且排列顺序相同,或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似,容易造成误认的;

思想与表达是著作权制度中的基本范畴,保护作品的表达,不保护其思想是国际著作权制度的普遍原则。区分思想与表达的方法被称为思想与表达二分法,思想与表达二分原则是国际著作权制度的奠基石。保护作品的表达,不保护其思想的原则注定了相同题材的相似作品的存在具有合法性。思想相同或相似,只要表达具有独创性,作品就可以受到《著作权法》的保护。

  (5)可以判定为近似商标的其他情形。

根据我国《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该法条包含了三层意思:第一,强调作品是思想的表现;第二,作品要求具有独创性;第三,作品是能以某种有形形式复制的智力成果。可见,法律保护的作品是在“某种有形形式上可复制的具有独创性的智力成果”,“具有独创性”才是作品获得法律保护的最重要的特征,只有“具有独创性”的“能够被外部感知”的表达才能受到法律的保护。

  10.如何判断商品与服务是否类似?

“独创性”强调的是“独立创作”,作品只要是自己独立创作的就可以受到著作权法的保护。根据“保护表达不保护思想”和“独创性”要求的保护原则,版权难以达到绝对排他的后果,容易产生权利纠纷。而难以阻拦相似作品的出现,质押作品的价值就要受到影响。可见,版权表达独创性原则是引发著作权质押特有风险的因素之一。

  判断商品与服务是否类似应考虑下列标准:商品与服务在性质上的相关程度,在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性,即在商品和服务中使用相同或类似商标,是否会导致相关公众误认为商品和服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。

  2、版权自动产生原则

  11.哪些行为可以认定为商标法第五十七条规定的即将实施侵犯注册商标专用权的行为?

在三大类知识产权中,唯有著作权是不需要经过版权行政管理部门批准取得的,自创作完成则作者自动取得版权是国际公认的著作权法基本原则。也正是因为不需要获得行政主管部门的审批,也就不可能有地方可以查询,既无法知晓他人在先的相似作品,也无法知晓谁是作品的作者。版权自动产生原则造成缺乏及时的公示,从而带来质押的风险。

  下列行为,可以认定为即将实施侵犯注册商标专用权的行为:

版权质押融资面临着两大法律风险。第一种情况是,出质人所出质的版权无法确定其是否为真实的版权所有人。具体又分为两种,一是第三人的作品被出质人登记,第三人一旦知晓该种情况将提出异议并在提供足够的、充分的证据的情况下最终取回版权;二是极为相似的创意、内容分别向版权局版权保护中心登记,并均被登记。第二种情况是,版权所有人与出质人非为同一人。“版权所有人(如自然人)与出质人(如该自然人所在的文化创意公司)不是同一人,这将导致质押合同效力待定,若版权所有人追认,则版权质押合同有效,否则无效,而质押合同一旦无效,将导致质押权人的权利无法得到保障;应注意审查版权所有人与出质人是否为同一人。”

  (1)以销售为目的持有侵权商品;

  3、版权载体两分离

  (2)以销售为目的发布侵权商品或者服务宣传广告;

我国现行《著作权法》第十八条规定:美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法实施条例》第十七条规定:著作权法第十八条关于美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移的规定,适用于任何原件所有权可能转移的作品。由上述法条可知,著作权交易中常常存在权利与载体分属于不同主体的状况。

  (3)以制造或者销售侵权商品为目的,持有侵权标识或者带有侵权标识的包装物;

“有形财产的转移与无形权利的转移不是一回事。但受保护客体的转移,并不使该客体中所体现的版权随之转移。某部作品之所以成为‘受保护的客体’,仅仅是因为有版权在其中产生。客体与权利分属不同人所有,在实践中就使主体与客体也分离了:版权的后继归属落在了这一方面,而作品本身却落在了另一方面。正因为如此,西方不少版权学家及版权律师把‘版权学’称为‘鬼学’——在版权领域,灵魂真的离开躯壳而存在了。”“魂不附体”和“灵魂出窍”非常形象地形容了版权的这一特点,这也是西方版权学者为何把版权法学形容为“鬼学”的原因所在。

  (4)其他可以认定为即将实施的侵权行为。

版权的权利载体两分离的特点,使得版权的交易呈现出特别复杂的状况,容易发生误解性地侵权,而且质权人对此也难以把握和了解,这也是著作权质押的风险之一。

  12.承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成侵权?

  4、著作人身权对财产权的干预

  承揽加工带有他人注册商标的商品的,承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。承揽人加工侵犯注册商标专用权的商品的,与定作人构成共同侵权,应当与定作人共同承担侵权责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品而加工,并能够提供定作人及其商标权利证明的,不承担损害赔偿责任。

人身权是三大类知识产权中著作权所独有的权利形态。由于著作权兼具人身权和财产权的双重性质,给质权的行使带来不少困扰。加之著作权属于无形财产权,著作权质押自然会引发不同于有形动产质押的特殊问题,这些问题在理论和立法上尚未得到妥善的解决,构成了著作权质押的法律障碍。

  13.受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口,其商标与权利人的注册商标相同或者近似的,其行为是否构成侵权?

著作人身权在我国《著作权法》中有四项,除发表权的保护有时间的限制外,其他三项(署名权、修改权、保护作品完整权)是永久受到法律保护的。著作人身权不允许转让,这样在质权人处置质权时,著作人身权就有可能对其产生一定的牵制。

  造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托,并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定构成侵权。

比如:著作财产权在设立质押后,如果债务人未按约定履行债务,质权人行使质权时,就会遇到著作人身权和财产权的冲突问题。这表现在:其一,当甲以未发表的作品出质,质权人乙在行使质权时,甲可能以行使发表权为由,阻止乙将作品公开发表。众所周知,著作权经济价值的实现以发表权为前提,倘若作品无法发表,质权人通过支配作品的交换价值而优先受偿的担保目的就会落空,使手中的质权丧失担保债权实现的功能。但问题是甲的发表权并不在质押标的范围内,不受质权约束。其二,质权人乙行使质权取得著作财产权后,出质人甲要求修改作品,如甲的修改使作品更加完善、更有价值,固然皆大欢喜,但如甲行使修改权后使作品的社会评价降低,导致作品的市场价值减少,又会使质权人乙的利益受损。其三,质权人乙行使质权取得著作财产权后,出质人甲要求在作品上不署名或署假名,倘若甲是知名作家,如此一来显然会使读者将作者误认为是无名之辈,作品的销量必然会大受影响。其四,质权人乙行使质权取得著作财产权后,需要对作品进行修改以满足自己的使用需要,这时出质人甲以保护作品完整权为由,反对乙修改作品,将会发生质权与保护作品完整权之间的冲突。很显然,著作人身权因法定的不可转让,有可能对设质了的著作财产权的行使造成干预,增加了质权人的质押风险。

  14.销售商品时搭赠侵犯注册商标专用权的商品是否构成侵权?

    (三)专利权质押风险

  搭赠是销售的一种形式,因此搭赠侵犯他人注册商标专用权商品的行为是侵权行为,搭赠人应承担停止侵权的责任;明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的,还应当承担损害赔偿责任。

 
专利质押的风险主要与其权利稳定性差、年费维持保护、保护期有限、技术更新快、专利含金量难确定等因素相关。

  15.如何认定计算机软件商品的商标的使用?

  1、权利稳定性存在变数

  使用商标的目的是使相关公众通过该商标使商标与商品的生产者、销售者或者服务的提供者联系起来。计算机软件必须安装在计算机系统上才能使用,因此在安装、运行计算机软件时,显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标以表明该商品的生产者、销售者的,应当认定为商标的使用。

专利权设质对于质权人来说,权利的稳定是最重要的,但是专利的权利稳定性又是最难确立的,这给质权人带来了一定的质押风险。

  16.商标使用许可合同终止之后,被许可人继续销售合同终止前生产的带有许可人注册商标的商品是否构成侵权?

首先,单一绝对新颖性条件带来的权利稳定性风险。所谓的“三性”(新颖性、创造性、实用性)是授予专利的条件,我国2009年10月1日修改生效的《专利法》第二十二条第二款规定“新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”该条第五款规定“本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”第二十三条规定“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。”该条第四款规定“本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”授予专利的新颖性标准自此由混合相对新颖性改为了单一绝对新颖性,这一修改不但对提高我国专利的含金量有着重要意义,也对专利的权利稳定性造成了一些影响。任何人只要能证明授权的专利属于“现有技术”或“现有设计”,专利权就存在无效的风险。

  商标使用许可合同有约定或者当事人就此问题达成协议的,按照当事人的约定处理。没有约定或者当事人不能达成协议的情况下,可以根据具体情况确定合理销售期限。在该期限内被许可人销售使用许可合同期限内制造的商品的,不认定为侵权;被许可人逾期销售的,构成侵权。

其次,“说明书”公开不充分带来的权利稳定风险。专利申请文件中的“说明书”,是专利申请取得正式受理“申请日”的前提条件。法律对“说明书”的要求是要对授权后法律给予保护的具有“权利要求书”技术特征的技术方案给予充分公开。授权后的专利,任何人发现“说明书”没有对授权后法律保护的具有“权利要求书”技术特征的技术方案给予充分公开,那么这也将造成专利无效。

  17.原告指控被告侵犯其注册商标专用权,但被告对被控侵权标识享有注册商标专用权的,应当如何处理?

再次,外观设计与他人在先合法权利相冲突引发的权利稳定风险。我国2009年10月1日修改生效的《专利法》对外观设计专利的改动不少,该法第二十三条第二款规定“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。”第三款规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”他人在先的合法权利最主要的是他人在先的著作权和商标权,著作权的自动保护原则与商标权的自愿注册原则都将对外观设计专利的权利稳定带来隐患。著作权自动产生的制度设置将使得外观设计的设计人在申请专利时,难以仅仅通过查新搜索就可以确定拟申请专利的外观设计没有与他人在先著作权相冲突。当被国家专利行政主管部门授权后,申请前难以查询到的在先著作权人,则可以以“与他人在先著作权相冲突”为理由,申请已经授权的外观设计专利权无效。取得商标权的“核准注册原则”给外观设计的设计人在申请外观设计专利前,提供了查询“他人在申请日以前已经取得的合法权利”的平台,对维护外观设计专利的权利稳定具有重要意义。但是商标的“自愿注册原则”同样因为在外观设计申请专利前,难以通过查新搜索得知哪些是“他人在申请日以前已经取得的合法权利”,从而给外观设计专利的权利稳定带来风险。

  原告与被告的商标都是有效的注册商标的,不宜直接认定侵权成立,可以裁定中止诉讼,并要求当事人在一定期限内向商标行政主管部门提起撤销对方注册商标的申请。被告的商标最终被维持有效的,应当认定被告使用自己注册商标的行为不构成侵权。被告的商标被撤销,其注册商标专用权视为自始不存在的,应当认定被告行为构成侵权。原告的商标被撤销,其注册商标专用权视为自始不存在的,应当驳回起诉。

  2、年费要求影响保护年限

  原告申请制止被告的行为或者采取防止损失扩大的措施,并提供了担保,经审查认为其申请符合有关规定的,可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。

 
著作权有“作者终生及死后50年”(自然人作品)和“作品创作完成50年”(法人作品)的保护年限,商标权注册一次保护10年,还有期满“无限续展”制,著作权和商标权在保护年限内都不需要缴交年费来获得法律的保护。但是专利权就不同了,有以缴交年费来维系法律保护的制度设置,即专利中发明专利保护的20年,使用新型和外观设计保护的10年,都是需要通过按时缴交年费来维持的。如果不能按时缴交年费,则专利将会提前结束其的保护期进入公有领域。因此,在质押期内专利是否能够按时缴交年费,这对质权人来说也是一个风险的因素。

  18.外观设计专利权或者著作权的保护期届满后,原权利人将外观设计、作品或者其中一部分注册为商标的,能否依据注册商标权排除他人对该外观设计的实施或者该作品的使用?

  3、技术类专利的价值特点

  外观设计专利权或者著作权的保护期届满后,外观设计或者作品即进入公有领域,他人实施该外观设计或者使用该作品,属于使用公知设计或者公有作品,不构成对原权利人专利权或者著作权的侵犯。但如他人在该外观设计或者该作品上标示与原权利人的注册商标相同或者近似的标志,造成相关公众的混淆、误认的,则构成侵犯注册商标专用权。

 
技术类专利价值的特点主要表现在两个方面。首先,技术类专利的价值会遭遇技术更新的冲击。在现有的三类专利中,发明和实用新型是技术类的。当今的技术发展非常快,尤其在有些领域,技术的发展完全可以用月新日异来形容,这可以从电子产品的更新换代速度反映出来。技术的快速更新对专利带来的冲击就是价值下降,这是以技术类专利办理质押难以回避的一个风险。其次,仅从专利类别上难以确定技术所处的层次和地位。《专利法》中是从授予专利权的“创造性”条件来区别发明专利和实用新型专利的,该法第二十二条第三款规定“创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。”法条仅仅以“突出的”和“显著的”区分发明专利和实用新型专利,现实中获得同类专利的技术层次和水平还是差异很大的,也就是说基础技术和应用技术都可以获得发明专利的授权,明显基础技术的技术层次要高些,但是质权人并不能准确地把握同类专利的不同技术层次。很难评估同是发明专利的不同技术价值,这对质权人来说也是一种质押风险。

  19.如何界定商标合理使用的构成要件及其行为表现?

    (四)商标权质押风险

  商标合理使用应当具备以下构成要件:

相关文章